在日常工作中，時(shí)常會遇到客戶的咨詢，詢問其正在申請中的商標(biāo)是否能夠使用。

從專業(yè)角度來看，我們通常會告訴客戶，由于商標(biāo)尚未正式注冊成功，其使用可能會存在風(fēng)險(xiǎn)。

深入探究，使用未注冊成功的商標(biāo)確實(shí)存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。雖然申請前可能進(jìn)行了障礙檢索，但各種客觀因素可能導(dǎo)致無法完全排除在先障礙。

風(fēng)險(xiǎn)與可用性：一個權(quán)衡的問題

從商業(yè)角度來看，這種專業(yè)的答復(fù)可能并未完全回答客戶的核心問題——即商標(biāo)是否可用?？蛻絷P(guān)心的是能否使用商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)活動。

商標(biāo)的使用本質(zhì)上是一種商業(yè)行為，而非法律行為，因此具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。

商標(biāo)是否可以使用并不只取決于是否存在風(fēng)險(xiǎn)，而是需要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。通過評估，如果風(fēng)險(xiǎn)過高可能超出預(yù)期收益，那么可以暫時(shí)不使用，等待注冊成功后再用；如果風(fēng)險(xiǎn)較低，低于預(yù)期收益，則可以考慮使用。

風(fēng)險(xiǎn)評估：從混淆可能性出發(fā)

那么，如何進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估呢？

風(fēng)險(xiǎn)評估的“道”即原則，是混淆可能性。這源于《商標(biāo)法》對商標(biāo)核心功能的定義——區(qū)分商品/服務(wù)的不同來源。

如果我們的商標(biāo)能夠有效區(qū)分商品來源，不與他人的商標(biāo)發(fā)生混淆，那么就不太可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，使用風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)降低。

風(fēng)險(xiǎn)評估的“術(shù)”則是具體的評估方法，包括多維度綜合考察被評估商標(biāo)的使用被認(rèn)定侵權(quán)的可能性。

評估維度一：商標(biāo)標(biāo)識的差異

商標(biāo)標(biāo)識的差異需要從音、形、義三個方面綜合考察。只要其中一方面存在差異，且消費(fèi)者在購買時(shí)不太可能將兩個商標(biāo)進(jìn)行仔細(xì)對比研究，那么被評估商標(biāo)的使用就不太可能產(chǎn)生混淆。

評估維度二：商品特點(diǎn)

商品的特點(diǎn)會影響消費(fèi)者在購買時(shí)的注意力程度，從而影響混淆可能性的判斷。對于價(jià)格高、科技含量高、與消費(fèi)者工作生活密切相關(guān)的商品，消費(fèi)者在購買時(shí)會投入較高的注意力，綜合考慮多種因素后做出決定。在這種情況下，被評估商標(biāo)的使用被認(rèn)定為侵權(quán)的可能性較低。

其他評估維度...

(此處省略了其他評估維度，但同樣重要，包括包裝特點(diǎn)、商標(biāo)使用人的善意、被評估商標(biāo)的使用情況、在先商標(biāo)的使用情況以及在先商標(biāo)所有人的特點(diǎn)等。)

委托專業(yè)顧問進(jìn)行盡職調(diào)查

在市場競爭中，由于商標(biāo)注冊需要時(shí)間，若僅因未注冊而不敢使用商標(biāo)，可能會錯失商機(jī)。建議企業(yè)可以委托專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)顧問，在產(chǎn)品上市前對未注冊商標(biāo)的使用進(jìn)行盡職調(diào)查并評估使用風(fēng)險(xiǎn)。

只要風(fēng)險(xiǎn)被評估為“低”，企業(yè)就可以放心使用商標(biāo)，大膽開展商業(yè)活動。

(編輯：江同)

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